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商标侵权判定中相似性与混淆可能性的关系 ——以“农华”商标争议行政诉讼案为例
混淆可能性在商标法和商标理论中有着不可替代的地位，其不仅划定了商标权中禁止权的范围，即禁止权以防止消费者对商品或服务的来源产生混淆为限，也是商标侵权认定的主要依据。我国商标法第57条从立法上肯定了这一理论。日前，北京知识产权法院对农华商标争议行政诉讼案作出了判决，此案涉及混淆可能性与相似性的关系等商标侵权判定中的基础问题，对该问题的讨论意义绝不仅拘于个案，故笔者试图对该案进行解读，以期进一步厘清商标侵权判定中混淆可能性与相似性的关系。
一、案情简介
“农华”即争议商标由北京市金色农华种业科技有限公司于2009年1月申请注册，指定使用在第31类“植物种子；植物种籽”商品上，经商标局审查于2012年8月获准注册。“华农”即引证商标由天津市西表区杨柳表新华种子经销站于1992年7月申请注册，指定使用在第31类“种子”商品上，于1993年7月获准注册，经续展专用期限至2023年7月。 2003年9月，经商标局核准转让至申请人。
2014年2月7日申请人对第7156241号“农华”商标提出注销注册申请，认为争议商标与第649408号“华农及图”商标构成类似商品上的近似商标，争议商标系对引证商标的模仿、复制，侵犯了申请人的在先权利。并认为引证商标在相关消费者中已经具有一定影响力，争议商标的注册使用必将导致消费者的误认，损害申请人与消费者的利益。依据商标法等相关规定，申请人请求对争议商标予以撤销。 [1]国家工商总局商标评审委员会（下称商评委）认为，“两商标构成在类似商品上使用近似商标，易使相关公众认为两商标标识的商品来源于同一主体，或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆误认。” [2]宣告“农华”商标无效。
北京金色农华种业有限公司不服商评委裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，其在诉讼理由中强调原告及原告的产品也获得了多项荣誉，原告自2003年起培育、生产、销售“农华”牌种子，经长期宣传使用，已经在相关公众当中具有较高知名度，并与原告形成一一对应的关系。法院认为，“诉争商标与引证商标均由两个中文字构成，其区别仅在于排序不同，二者在文字构成、认读方式、呼叫等方面均非常接近，认定二者构成近似并无不当，引证商标曾获得了天津市著名商标，现有证据难以证明其商标经使用已经获得了可与引证商标相区别的显著特征，据此驳回原告的诉讼请求。” [3]
二、商标侵权判定中的相似性与混淆可能性
1、商标近似的认定
“商标”一词具有两种含义，日常生活中所讲的商标往往指物理意义上的商业标识，而商标法意义上的商标却并非如此。在商标法语境下，商标具有由能指、所指和对象组成的三元结构所构成，能指即有物理形态或可以感知的标识，所指即商品或服务的出处或商誉，对象则是指商标所附的商品或服务。可见，在商标法意义上，商标一词具有更广泛的内涵。在对商标近似度进行判断时，在第一种含义下，只需要对商标标识的物理特性进行对比，从而得出商标是否近似的结论。有学者将其称为“客观标准”。而在第二种含义下还要考虑诸如商标的显著性和知名度等因素，最终以消费者是否会对商品来源产生混淆和误认作为判定近似度的主要依据。有学者将其称为“主观标准”。 2002年最高人民法院对商标近似的判断标准做出了司法解释， [4]从该解释看来，最高人民法院对商标近似的认定所持的观点似乎是“主观标准”。这一标准广泛地体现在相关判决中。以2008年“红河案”为例，最高人民法院在对判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似时做出过这样的表述：“不仅要比较商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否足以造成市场混淆的程度。要根据案件具体情况，综合考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。” [5]然而笔者认为，在对商标近似度进行认定时采取“主观标准”考虑混淆可能性，在逻辑上似有循环论证之嫌。不仅如此，在司法实践中，法院在面对两个物理特性上并不近似的商标时，在存在混淆可能性的情况下，为了认定商标侵权，往往将其解释为近似。这导致了同样的商标基于个案的不同，将导致不同的判决结果的出现。笔者认为，在对商标近似性进行认定时，应严格按照客观标准，牢牢从商标的音、形、义等物理特性上把握商标的近似度，而不应加入过多的主观考量。如此，不仅能够厘清混淆可能性与商标近似在逻辑上的关系，更使得商标近似在实践中的认定更具可操作性。
2、商品类似的认定
“一般来讲，对于商品范围的保护，法律经历了从竞争规则、相同描述属性规则，进而到商品类似规则的演变过程。” [6]商标注册时所依据的商品分类表并不是判断商品类似的依据，这一点已成共识。原因在于“商品分类表仅仅是商标分类注册、管理、检索的依据，是为了方便注册和管理而制定的。” [7]而非专用于商标侵权的认定，因此不能仅依据分类表来判断商品的类似程度。我国对商品类似的认定规定在相关的司法解释中， [8]据此，法院往往依据商品分类表和区分表，以及商品的用途、销售渠道、商品的用户多方面加以考量。在2016年“北京友宝公司诉福州友宝公司商标权纠纷上诉案”中，上海知识产权法院认为，“类似产品和服务区分表具有一定的滞后性，在商品物理特征类似的认定上应当结合实践发展的需要进行认定。商品类似的判断除对商品的物理化学属性加以考虑外，更要关注相关商品在社会属性方面是否具有关联性。” [9]笔者认为，随着社会经济的发展，商品类别的划分呈现出更为精细化的趋势，对类似商品的认定应考虑商品和服务区分表的滞后性特点，以市场和技术发展的现实为据。
3、相似性在商标侵权判定中的地位
相似性是商标侵权行为成立的独立要件吗？从我国《商标法》第57条的规定来看似乎是这样的。依据我国商标法的规定，商标侵权行为是在构成双相似的基础上造成混淆可能性。那么，在现实生活中，如果存在两商标既不近似，且其所附着的商品也不类似，但是却在事实上造成了相关公众对这两个商品来源上的混淆，那么此时，此中的争议商标构成对引证商标商标权的侵犯吗？从我国《商标法》看来，答案似乎是否定的，即商标侵权行为的成立需要同时具备双相似和混淆可能性的两个要件，二者缺一不可，即使消费者对商品的来源产生了误认和混淆，但是由于不具备双相似要件，也难以认定为商标侵权。笔者认为，这一认证路径违背了商标法的价值导向和基本功能，导致商标法理论基础的混乱，下文分别叙述。
首先，一个图案或者造型在其设计之初，在未与具体的商品结合时，任何消费者均不会由此而联想到某一商品。随着商品的面世，经营者在一定时间内使用这一图案或者标识，从而在消费者的心目中建立起了该标志与商品的联系，当该标识或者图案所附着的商品品质优良时，便会在消费者心目中产生良好的影响，这种影响便是通常所说的商誉。也就是说，一个标识在实际投入之前，其商标意义上的价值为零。“商标诉讼的目的不在于认定类似商品与近似商标，类似商品与近似商标不过是作为认定是否存在侵权的一种手段。” [10]因此，单纯从商标相似推到出商标侵权显然是不合逻辑的。
其次，由于商标的基础功能是对商品或服务来源加以区别，故而商标的权利效力范围的基础是：是否会造成消费者对商品出处的混淆，商标侵权的判定标准也反映了商标试图在多大范围内起到区别作用。美国传统商标保护理论认为“一个标记只有在与特定的商品相联系时才有意义，否则不能获得商标法的保护”。混淆可能性暗含了商标识别功能的逻辑前提，因此，双相似并不是商标保护考量的重点，产生混淆可能性才会对商标权能造成实质损害，其能够直指商标保护的本质所在。
最后，在商标法修改之前，商标侵权的判定标准是商标近似、商品类似。现行商标法第57条规定，商标侵权的判定标准是混淆可能性而非商标近似。有学者曾经这样表述“对于商标案件而言，是否存在混淆之虞才是人们在诉讼中所追求的彼岸”并且认为“类似商品、近似商标以及其他因素只是通向彼岸的桥梁或船帆，而如果能够凭虚御风、飞抵彼岸，则桥也好，船也罢，都纯属多余。” [11]由此可见，混淆可能性的判断标准是多元的，且各标准因个案的不同均具有不确定性。“商品类似”“商标近似”只是认定混淆可能性这一事实问题众多标准的两项，这两项标准并非唯一，也并非必不可少。
三、案件评析
在无效宣告程序和诉讼程序中，商评委和法院沿用旧商标法认为异议商标与商标构成在类似商品上使用近似商标，从而容易导致消费者混淆。笔者认为，法院和商评委这一思路与商标侵权判定的基本规则相悖。本案中，在认定是否会产生混淆可能性时至少应当进行如下几个方面的考量。
首先，应当对原告商标的知名度进行考察。“考虑商标的知名度对于为介于普通商标和驰名商标的商标提供保护具有重要的意义。” [12]在争议商标的无效宣告和诉讼程序中原告提交了大量的证据，证明其商标已经在相关公共当中具有一定的知名度，同时也对“农华”系列产品进行了大规模的推广和广告宣传，“农华”系列产品也因此为相关地区的相关公众所熟知，消费者形成了对原告产品的认知，应当说“农华”系列产品在我国主要玉米种植地区具有了一定的影响力，“农华”商标与原告已经在消费者的心目中建立起了相当稳定的联系。
其次，考虑商品是否类似的问题。如前文所述，应结合技术和市场的发展进行认定。在无效宣告程序中，商评委机械地参照区分表得出了玉米种子和蔬菜种子为类似商品的结论，而忽视了社会经济的发展导致商品的类别不断细化，农业市场也不断被分化这一事实，“农华”商标所依附的玉米种子与“华农”商标所依附的菜种在功能上各不相同，在相关消费者上也相去甚远，是否构成类似商品应需更为充分的论证。
最后，由于混淆标准是以消费者为中心构建的商标保护体系。 [13]因此，在认定混淆可能性时应当考虑相关公众的区分。现代农业的分工呈现出越来越精细化的趋势，农作物种植与蔬菜种植的分野导致了相关公众在很大程度上已经不同于过去，通过市场调研，笔者发现，现在的农村已经罕见那种“房前屋后，种瓜种豆”自给自足式的蔬菜种植模式，家庭生活中的蔬菜往往依赖市场上的大棚种植，因此，从事粮食作物种植与从事蔬菜种植的相关群体重合部分微乎其微。而近年来城市居民作为回归原始生活理念的实践者更是在阳台上种植起了蔬菜，作为菜种相关公众的城市居民更是与作为玉米种子相关公众的农民大不相同。
四、结语
此案反映出对于“混淆可能性与相似性的关系以及相似性的认定”的问题实务中仍有把握不力之处，对于该问题的解决，完全可以从商标的基本功能及价值中找到答案。从商标的基本功能出发，处理本案纠纷自然会进入这样的思考路径：以是否造成混淆可能性为目的，以商标近似、商品类似、知名度、实际混淆、相关公众等为参考因素进行综合考虑，从而得出有无混淆可能性产生的结论。
